科學技術是社會變革的重要動力。科學技術發(fā)展會影響傳統(tǒng)生產(chǎn)關系，進而沖擊既有的法律秩序，促使法律價值、法律關系、法律行為等發(fā)生深刻變革。這種變革一方面可能給社會發(fā)展賦予新動能，另一方面也可能帶來新挑戰(zhàn)，需要法治在保護與規(guī)制之間尋求平衡，維護公平正義，推動社會發(fā)展。
培育植物新品種是一個非常艱辛的過程。為保護育種者的權利，激勵創(chuàng)新，國際植物新品種保護聯(lián)盟（UPOV）建立了植物新品種保護制度。為鼓勵育種創(chuàng)新，早在UPOV1961/1972文本中就規(guī)定了研究者免責條款，即育種者使用他人的授權品種進行育種，可不經(jīng)品種權人同意免費使用。但該免責條款在實施過程中逐漸暴露出一些問題，即只要后育成品種與在先品種，包括他人的授權品種具有一個不同性狀，就可視為滿足授權要求的特異性要件。據(jù)此，一些育種者將別人的授權品種稍做改良，就育成另一所謂的新品種，并可能獲得授權。這里通過改良得到的新品種即是實質性派生品種（英文為Essential Derivation Variety，簡稱EDV），它是指由原始品種通過選育、天然或誘導的突變、體細胞克隆、基因導入、同親本回交等方式得出的只有部分性狀得到改變的新品種。
實質性派生品種與原始品種相比，盡管具有明顯區(qū)別，但這種區(qū)別來自于派生培育過程中必然出現(xiàn)的遺傳變異，在基因型特征改進上，并未做出實質意義上的創(chuàng)造性貢獻。特別是隨著現(xiàn)代生物技術在育種中的廣泛應用，修飾性育種變得越來越容易。同時，在植物新品種商業(yè)化轉換周期日益縮短的背景下，往往原始育種者還沒來得及收回育種投資，其他競爭者就可用相當?shù)偷娘L險和投入獲得后續(xù)品種，并迅速商業(yè)化，在市場上與原始品種競爭。這對于原始育種者顯然有失公平，所獲得的收益與付出的成本、承擔的風險嚴重不對等。因此，UPOV1991年文本引入實質性派生品種制度，將原始育種者的權利范圍延伸至后續(xù)品種。即，如果某一品種被認定為從原始品種派生而來，且原始品種仍在保護期內，則對該派生品種繁殖材料進行生產(chǎn)、繁殖、銷售等，不僅要得到派生品種育種者的許可，還要得到原始品種育種者的許可。如果原始育種者濫用實質性派生品種制度，UPOV1991文本第17條規(guī)定了基于公共利益的品種權強制許可制度。在強制許可情形中，對原始品種或實質性派生品種的利用無需取得原始品種權人許可，只需向原始育種者支付合理的權利許可費即可。
從制度設計目的看，實質性派生品種制度旨在建立利益調節(jié)機制，在激勵原始創(chuàng)新的同時，也鼓勵其他人進一步改進原始品種。這一制度在鼓勵創(chuàng)新的同時對原始育種者的權利保護更加嚴密，被越來越多的國家采用，即使沒有加入UPOV的印度，在其《植物品種與農民權益保護法》中也引入了這一制度。
對于實質性派生品種的認定，UPOV1991文本第14條規(guī)定了三個構成要件：
第一，派生品種與原始品種有明顯區(qū)別。正因于此，實質性派生品種提起植物品種權申請后，也有可能因滿足特異性要求而被授予品種權，從而引發(fā)原始育種者與派生品種育種者之間的利益沖突。
第二，派生品種從原始品種實質性派生，或者從其本身是該原始品種的實質性派生品種產(chǎn)生，同時保留了表達由原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特性。
第三，除了派生引起的形狀差別外，派生品種與原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特性高度一致。在認定某一品種是否為實質性派生品種時，它是以何種手段派生出來的并不重要，關鍵在于它是否實質上保有與原始品種相同的基本特征。這就需要借助現(xiàn)代技術，通過量化的方法來確定派生品種與原始品種之間遺傳特性的相似程度，相似程度的臨界值被稱為“閾值”。閾值的確定是一個十分復雜的問題。若閾值設定過高，則多數(shù)品種都不會被認定為實質性派生品種，鼓勵育種原始創(chuàng)新的意圖也將落空；若閾值設定過低，則太多品種會被納入實質性派生品種的范疇，又抑制改進型育種創(chuàng)新。
國際種業(yè)聯(lián)盟（ISF）在充分征求國際育種者意見的基礎上分別于2004年5月和2007年5月就生菜和棉花、玉米、油菜發(fā)布了《實質性派生品種判斷準則》，2021年4月，發(fā)布了包括黑麥草（≥60％）、玉米（≥91％）、油菜（85％）、棉花（≥87.5％）、萵苣（96％）及蘑菇六種作物的閾值標準。
如果原始品種育種者與派生品種育種者之間發(fā)生糾紛，首先進入?yún)f(xié)商和調解程序；如果協(xié)商不成，則根據(jù)ISF爭端解決程序規(guī)則進行仲裁；最后可訴諸法院解決爭端。在舉證責任方面，依據(jù)ISF發(fā)布的《關于實質性派生品種爭議的仲裁規(guī)則》，在認定實質性派生品種時，原始品種的育種者需承擔舉證責任，證明派生品種存在以下情形之一：一是存在極高的表型相似性；二是在某些繼承特征方面只有很小差異；三是極高的遺傳相似性。如果派生品種超過閾值，舉證責任將轉移至派生品種育種者。如在美國，玉米品種相似度在91%-95%的疑似區(qū)域實行舉證責任倒置，這也為原始育種者維權提供了便利。
我國自建立植物新品種保護制度以來，新品種培育取得了很大進步，但是，模仿性、修飾性育種屢見不鮮，“品種多而不優(yōu)、同質化嚴重”成為植物新品種保護中的突出問題，這不僅嚴重打擊了本土企業(yè)原始育種的積極性，也阻礙了國外優(yōu)質種質資源的引進。
在高質量發(fā)展背景下，要提升我國在基礎研究、關鍵核心技術領域的創(chuàng)新能力，原始創(chuàng)新是重中之重。對種業(yè)而言，再多的實質性派生品種，也代表不了高水準的基礎研究創(chuàng)新能力，解決不了我國種業(yè)“卡脖子”問題。如果大量的科研精力、研發(fā)資金投入于短、平、快的實質性派生品種培育，從長遠來看，對我國種業(yè)安全、糧食安全是極不利的。
因此，為提升育種創(chuàng)新水平，助力打好種業(yè)翻身仗，加快建立符合我國國情的實質性派生品種制度非常必要，在制度設計上應考慮以下幾點：
一是建立品種名錄制度。鑒于目前國際形勢復雜嚴峻，應根據(jù)我國育種創(chuàng)新的實際，確定實施該制度的品種名錄，可先在我國具有較強原始創(chuàng)新能力的品種（如水稻和小麥）上進行試點。對于原始創(chuàng)新能力較弱的育種領域（如蔬菜），應當充分征求各方意見，區(qū)分品種確定制度實施的優(yōu)先順位。
二是健全判斷標準體系。植物品種鑒定分為田間性狀鑒定（DUS測定）與DNA分子鑒定兩種方法。雖然田間鑒定是品種鑒定的經(jīng)典方法，但存在很大局限性，如測試周期長、表型特征易受環(huán)境影響等。DNA分子鑒定技術可以克服田間鑒定的不足，具有快速且不受環(huán)境影響的優(yōu)勢，被逐步用于植物品種鑒定中。基于準確度和檢測成本、檢測時間的考慮，目前在國內外通行的方法是SSR（Simple Sequence Repeat）標記法、SNP（Single Nucleotide Polymorphism），我國也在研究MNP（Multiple Nucleotide Polymorphism）標記法。MNP標記法作為一種不同的分子檢測方法，使遺傳物質相似性的快速判斷在技術上成為可能，但一些作物判定標準的缺失使得MNP無法發(fā)揮其功效。2020年12月，我國啟動了水稻EDV試點，MNP閾值設定為92%，未來可以依據(jù)育種創(chuàng)新水平和種業(yè)發(fā)展的實際情況，針對每類作物確定相應閾值，盡快建立符合我國國情的動態(tài)閾值標準體系，為實質性派生品種提供具體可行的判斷標準。
三是完善糾紛解決機制。如果原始品種育種者與派生品種育種者之間發(fā)生糾紛，應當對仲裁機構和舉證責任予以明確，特別是在疑似區(qū)域實行舉證責任倒置，為原始育種者維權提供便利。
楊東霞：農業(yè)農村部管理干部學院農業(yè)農村法治研究中心主任
培育植物新品種是一個非常艱辛的過程。為保護育種者的權利，激勵創(chuàng)新，國際植物新品種保護聯(lián)盟（UPOV）建立了植物新品種保護制度。為鼓勵育種創(chuàng)新，早在UPOV1961/1972文本中就規(guī)定了研究者免責條款，即育種者使用他人的授權品種進行育種，可不經(jīng)品種權人同意免費使用。但該免責條款在實施過程中逐漸暴露出一些問題，即只要后育成品種與在先品種，包括他人的授權品種具有一個不同性狀，就可視為滿足授權要求的特異性要件。據(jù)此，一些育種者將別人的授權品種稍做改良，就育成另一所謂的新品種，并可能獲得授權。這里通過改良得到的新品種即是實質性派生品種（英文為Essential Derivation Variety，簡稱EDV），它是指由原始品種通過選育、天然或誘導的突變、體細胞克隆、基因導入、同親本回交等方式得出的只有部分性狀得到改變的新品種。
實質性派生品種與原始品種相比，盡管具有明顯區(qū)別，但這種區(qū)別來自于派生培育過程中必然出現(xiàn)的遺傳變異，在基因型特征改進上，并未做出實質意義上的創(chuàng)造性貢獻。特別是隨著現(xiàn)代生物技術在育種中的廣泛應用，修飾性育種變得越來越容易。同時，在植物新品種商業(yè)化轉換周期日益縮短的背景下，往往原始育種者還沒來得及收回育種投資，其他競爭者就可用相當?shù)偷娘L險和投入獲得后續(xù)品種，并迅速商業(yè)化，在市場上與原始品種競爭。這對于原始育種者顯然有失公平，所獲得的收益與付出的成本、承擔的風險嚴重不對等。因此，UPOV1991年文本引入實質性派生品種制度，將原始育種者的權利范圍延伸至后續(xù)品種。即，如果某一品種被認定為從原始品種派生而來，且原始品種仍在保護期內，則對該派生品種繁殖材料進行生產(chǎn)、繁殖、銷售等，不僅要得到派生品種育種者的許可，還要得到原始品種育種者的許可。如果原始育種者濫用實質性派生品種制度，UPOV1991文本第17條規(guī)定了基于公共利益的品種權強制許可制度。在強制許可情形中，對原始品種或實質性派生品種的利用無需取得原始品種權人許可，只需向原始育種者支付合理的權利許可費即可。
從制度設計目的看，實質性派生品種制度旨在建立利益調節(jié)機制，在激勵原始創(chuàng)新的同時，也鼓勵其他人進一步改進原始品種。這一制度在鼓勵創(chuàng)新的同時對原始育種者的權利保護更加嚴密，被越來越多的國家采用，即使沒有加入UPOV的印度，在其《植物品種與農民權益保護法》中也引入了這一制度。
對于實質性派生品種的認定，UPOV1991文本第14條規(guī)定了三個構成要件：
第一，派生品種與原始品種有明顯區(qū)別。正因于此，實質性派生品種提起植物品種權申請后，也有可能因滿足特異性要求而被授予品種權，從而引發(fā)原始育種者與派生品種育種者之間的利益沖突。
第二，派生品種從原始品種實質性派生，或者從其本身是該原始品種的實質性派生品種產(chǎn)生，同時保留了表達由原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特性。
第三，除了派生引起的形狀差別外，派生品種與原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特性高度一致。在認定某一品種是否為實質性派生品種時，它是以何種手段派生出來的并不重要，關鍵在于它是否實質上保有與原始品種相同的基本特征。這就需要借助現(xiàn)代技術，通過量化的方法來確定派生品種與原始品種之間遺傳特性的相似程度，相似程度的臨界值被稱為“閾值”。閾值的確定是一個十分復雜的問題。若閾值設定過高，則多數(shù)品種都不會被認定為實質性派生品種，鼓勵育種原始創(chuàng)新的意圖也將落空；若閾值設定過低，則太多品種會被納入實質性派生品種的范疇，又抑制改進型育種創(chuàng)新。
國際種業(yè)聯(lián)盟（ISF）在充分征求國際育種者意見的基礎上分別于2004年5月和2007年5月就生菜和棉花、玉米、油菜發(fā)布了《實質性派生品種判斷準則》，2021年4月，發(fā)布了包括黑麥草（≥60％）、玉米（≥91％）、油菜（85％）、棉花（≥87.5％）、萵苣（96％）及蘑菇六種作物的閾值標準。
如果原始品種育種者與派生品種育種者之間發(fā)生糾紛，首先進入?yún)f(xié)商和調解程序；如果協(xié)商不成，則根據(jù)ISF爭端解決程序規(guī)則進行仲裁；最后可訴諸法院解決爭端。在舉證責任方面，依據(jù)ISF發(fā)布的《關于實質性派生品種爭議的仲裁規(guī)則》，在認定實質性派生品種時，原始品種的育種者需承擔舉證責任，證明派生品種存在以下情形之一：一是存在極高的表型相似性；二是在某些繼承特征方面只有很小差異；三是極高的遺傳相似性。如果派生品種超過閾值，舉證責任將轉移至派生品種育種者。如在美國，玉米品種相似度在91%-95%的疑似區(qū)域實行舉證責任倒置，這也為原始育種者維權提供了便利。
我國自建立植物新品種保護制度以來，新品種培育取得了很大進步，但是，模仿性、修飾性育種屢見不鮮，“品種多而不優(yōu)、同質化嚴重”成為植物新品種保護中的突出問題，這不僅嚴重打擊了本土企業(yè)原始育種的積極性，也阻礙了國外優(yōu)質種質資源的引進。
在高質量發(fā)展背景下，要提升我國在基礎研究、關鍵核心技術領域的創(chuàng)新能力，原始創(chuàng)新是重中之重。對種業(yè)而言，再多的實質性派生品種，也代表不了高水準的基礎研究創(chuàng)新能力，解決不了我國種業(yè)“卡脖子”問題。如果大量的科研精力、研發(fā)資金投入于短、平、快的實質性派生品種培育，從長遠來看，對我國種業(yè)安全、糧食安全是極不利的。
因此，為提升育種創(chuàng)新水平，助力打好種業(yè)翻身仗，加快建立符合我國國情的實質性派生品種制度非常必要，在制度設計上應考慮以下幾點：
一是建立品種名錄制度。鑒于目前國際形勢復雜嚴峻，應根據(jù)我國育種創(chuàng)新的實際，確定實施該制度的品種名錄，可先在我國具有較強原始創(chuàng)新能力的品種（如水稻和小麥）上進行試點。對于原始創(chuàng)新能力較弱的育種領域（如蔬菜），應當充分征求各方意見，區(qū)分品種確定制度實施的優(yōu)先順位。
二是健全判斷標準體系。植物品種鑒定分為田間性狀鑒定（DUS測定）與DNA分子鑒定兩種方法。雖然田間鑒定是品種鑒定的經(jīng)典方法，但存在很大局限性，如測試周期長、表型特征易受環(huán)境影響等。DNA分子鑒定技術可以克服田間鑒定的不足，具有快速且不受環(huán)境影響的優(yōu)勢，被逐步用于植物品種鑒定中。基于準確度和檢測成本、檢測時間的考慮，目前在國內外通行的方法是SSR（Simple Sequence Repeat）標記法、SNP（Single Nucleotide Polymorphism），我國也在研究MNP（Multiple Nucleotide Polymorphism）標記法。MNP標記法作為一種不同的分子檢測方法，使遺傳物質相似性的快速判斷在技術上成為可能，但一些作物判定標準的缺失使得MNP無法發(fā)揮其功效。2020年12月，我國啟動了水稻EDV試點，MNP閾值設定為92%，未來可以依據(jù)育種創(chuàng)新水平和種業(yè)發(fā)展的實際情況，針對每類作物確定相應閾值，盡快建立符合我國國情的動態(tài)閾值標準體系，為實質性派生品種提供具體可行的判斷標準。
三是完善糾紛解決機制。如果原始品種育種者與派生品種育種者之間發(fā)生糾紛，應當對仲裁機構和舉證責任予以明確，特別是在疑似區(qū)域實行舉證責任倒置，為原始育種者維權提供便利。
楊東霞：農業(yè)農村部管理干部學院農業(yè)農村法治研究中心主任
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